La sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Pedro González-Trevijano, no cuestiona la necesidad de adoptar medidas excepcionales para hacer frente a la gravedad y extensión de la pandemia sanitaria ocasionada por el COVID-19; medidas que se consideran necesarias, idóneas y proporcionadas, así como parangonables a las adoptadas en otros países de nuestro entorno. Lo que se cuestiona es el instrumento jurídico utilizado para ello, por considerar que algunas de éstas, en cuanto implican la suspensión de derechos fundamentales, no encuentran cobertura constitucional en el estado de alarma declarado, y habrían justificado la declaración del estado de excepción. Que no se hiciera así violenta la distinción constitucional entre una y otra situación de crisis, convirtiendo la alarma en un sucedáneo de la excepción, no sometida a previa autorización parlamentaria.
Por estas razones, se declara la inconstitucionalidad de las medidas previstas en los apartados 1, 3 y 5 del art. 7 del Real Decreto, que vulneran el derecho fundamental a circular libremente por todo el territorio nacional, el derecho a elegir libremente residencia (art. 19 CE) y el derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 21.1 CE). El Tribunal se limita a constatar que las constricciones extraordinarias a la libertad de circulación, residencia y reunión, que impuso el art. 7, aún orientadas a la protección de valores e intereses constitucionalmente relevantes y ajustadas a las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, exceden el alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución y la Ley Orgánica a la que remite su art. 116.1.
Afirma la sentencia que es inherente a la libertad de circulación su irrestricto despliegue y práctica en las vías o espacios de uso público, para aquellos fines que solo el titular del derecho puede determinar y sin que tenga que dar razón a la autoridad de los motivos de su presencia en tales vías. Y estos elementos esenciales del derecho fundamental han resultado cancelados a través de una medida que impone el confinamiento de toda la población en la totalidad del territorio nacional, estableciendo que las personas solo podrán circular, y hacerlo individualmente, para la realización de las actividades expresamente autorizadas por la norma. La inconstitucionalidad se fundamenta en que estas drásticas medidas han supuesto, en la práctica, la suspensión del derecho a circular libremente, esto es la cancelación temporal del ejercicio de este derecho. Y esa suspensión solo está prevista, para determinados derechos fundamentales, en los casos de declaración de los estados de excepción o de sitio (art. 55.1 CE).
La privación temporal del derecho a circular libremente comporta necesariamente la amputación material del derecho a mantener reuniones privadas por razones familiares o de amistad, incluso en la esfera doméstica. Y vulnera asimismo el derecho a elegir libremente la propia residencia, habida cuenta de que el Real Decreto únicamente permite el “retorno al lugar de residencia habitual”, lo que implica que se impone como inamovible la permanencia en el lugar en que se venía residiendo y se excluye el derecho de trasladar o modificar dicha residencia.
El respeto al principio de la proporcionalidad en la adopción de estas medidas, que la sentencia acepta, no puede, sin embargo, ser considerado como único parámetro para refrendar su constitucionalidad, pues ello llevaría al absurdo de su aplicación sobre un derecho inexistente, y a que se convirtiera en el único criterio justificador de su enjuiciamiento, dando así lugar a su forzada aplicación sobre un derecho previamente cancelado. Ello desnaturalizaría el garantista modelo de excepcionalidad previsto en el art. 116 CE, y que, en tanto vigente, no se puede orillar o hacer irreconocible.
La sentencia rechaza, por el contrario, que se haya producido la vulneración de otros derechos fundamentales alegados por los recurrentes. En concreto: el derecho de manifestación, el derecho a acudir a reuniones de partidos políticos o sindicatos, el derecho a la educación, la libertad de empresa y el derecho de libertad religiosa. En todos estos supuestos, las limitaciones introducidas, aun siendo intensas, no han supuesto la suspensión del ejercicio de los derechos respectivos, sino la aplicación de medidas excepcionales de restricción, que resultan proporcionadas a la circunstancias extraordinarias derivadas de la crisis sanitaria, de la necesidad de preservar el derecho a la vida y a la salud del conjunto de los ciudadanos y de evitar el posible colapso del sistema sanitario.
La sentencia viene a precisar el alcance de la declaración de inconstitucionalidad, modulando los efectos de la nulidad. En concreto declara que:
a) No son susceptibles de ser revisados los procesos conclusos por sentencia con fuerza de cosa juzgada o las situaciones decididas por actuaciones administrativas firmes, tampoco la demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados.
Y ello porque la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de derechos fundamentales. A lo cual se añade que habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no sólo con el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) sino también con el de igualdad (art. 14 CE).
b) Es posible la revisión de procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma, resulte una reducción de la pena o sanción, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad (art. 40.1 LOTC).
c) Finalmente, y tratándose de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad declarada no será por sí misma título jurídico suficiente para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio.
La sentencia contiene los siguientes votos particulares.
El voto particular formulado por el presidente Juan José González Rivas discrepa del fallo y argumentación de la mayoría, sólo parcialmente, en la declaración de inconstitucionalidad de los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7, señalada en el Fundamento Jurídico 5. Entiende que las limitaciones que se contienen en estos preceptos están amparadas en la declaración del estado de alarma (arts. 11 y 12 de la LO 4/81) y a las mismas, que no implican suspensión de derechos, le son inaplicables las previsiones del art. 20 de la Ley Orgánica 4/81, por no ser constitutivas de un estado de excepción.
En opinión del Presidente del Tribunal, eran constitucionalmente admisibles aquellas medidas que limitaban la libertad de circulación, residencia y reuniones privadas, pues no suprimían el ejercicio del derecho y eran proporcionales en la consecución del objetivo público que las justificaba, al tratarse de la preservación del derecho fundamental a la vida y al principio rector de la conservación de la salud. Máxime al tener en cuenta que la Organización Mundial de la Salud (OMS), desde el primer momento (enero 2020), en una valoración científica y no política, consideró como factores decisivos de la difusión del virus la movilidad y los desplazamientos, así como las reuniones privadas en grupos acumulados.
También discrepa de la salvedad efectuada en el FJ 11.c) en relación con el art. 3.2. de la LO 4/81 en materia de responsabilidad patrimonial.
Para el magistrado Andrés Ollero, el centro problema gira en torno a la protección constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales. De ahí deriva el dilema planteado entre recurso al estado de alarma o declaración de estado de excepción. Mientras que éste tiene claros precedentes referidos a problemas de orden público con notorias connotaciones políticas, el de alarma remite a catástrofes y situaciones como la actual pandemia. La clave, a su juicio, radica en que al declarar el estado de excepción se decide, a priori, afectar al contenido esencial de derechos fundamentales. Por su parte el estado de alarma solo se convierte en inconstitucional cuando se detecta, a posteriori y puede que de modo cautelar, que la limitación de los derechos en las previsiones de la norma o en la aplicación a un caso concreto es desproporcionada, afectando por tanto a su contenido esencial.
El voto particular formulado por el magistrado Cándido Conde-Pumpido Tourón considera que la sentencia de la mayoría no resuelve, sino que crea un grave problema político y sanitario, al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, que es el estado de alarma. Y no responde, a criterios propiamente jurídicos, pues dichos criterios deben proporcionar certeza y seguridad jurídica. Bajo mi punto de vista lo que sería radicalmente contrario a la Constitución sería, precisamente lo que nos propone la sentencia: declarar el estado de excepción -suspendiendo derecho fundamentales y, por ende sus garantías constitucionalespara luchar contra una pandemia, pues el propio poder constituyente, a través de lo remisión que ha realizado al legislador orgánico de excepción, ha decidido que en el caso de pandemias, y cuando no se produce una alteración del orden público, no se puedan suspender los derechos fundamentales.
El voto particular de la magistrada María Luisa Balaguer muestra su desacuerdo con la argumentación y con el fallo de inconstitucionalidad del art. 7 del Decreto impugnado. La Magistrada sostiene la incorrección lógica del argumento esencial de la sentencia, puesto que son las causas habilitantes de la adopción del estado de alarma o de excepción, previstas en la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio, las que condicionan la selección de uno u otro tipo de estado excepcional, y no los efectos, más o menos intensos, sobre la limitación de los derechos fundamentales. Es la situación de epidemia, por tanto, y no los efectos que provoca el confinamiento domiciliario sobre la libertad deambulatoria, la que ha de tenerse en cuenta para aplicar la LO 4/1981, y valorar la adecuación constitucional del Decreto.
Además, el voto niega que la gravedad de la afectación de los servicios públicos esenciales sea causa suficiente para argumentar que debió adoptarse el estado de excepción, porque este y el estado de alarma responden tipos de situaciones de crisis cuya naturaleza es distinta, y no pueden ser entendidos como opciones sucesivas. El legislador no previó en absoluto la opción de pasar del estado de alarma al estado de excepción basándose en la gravedad de las situaciones de emergencia.
Por último, la magistrada discrepante, aboga por la aplicación de un canon de constitucionalidad basado en la aplicación del principio de proporcionalidad, afirmando que dicho parámetro de control hubiera conducido a la desestimación del recurso, en particular teniendo en cuenta la necesidad de formular un análisis del sacrificio del derecho a la libertad deambulatoria individual, en relación con el beneficio que las medidas adoptadas tuvieron en relación con la preservación del derecho a la salud, la vida y la integridad física de las personas.
El contenido del voto particular formulado por el magistrado Juan Antonio Xiol se conocerá en los próximos días.
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